2.决定落实阶段的法律调控 决定落实阶段的任务在于确定民营化决定本身。

美国公民需要填写种族或民族信息的情况主要有以下几种。[52]居民基本台账是指由政府依据居民卡编制而成的资料册，居民卡是指政府为在当地确定住所的居民以个人为单位制作的记载有该居民最基本信息的卡片。

[56]中国国务院新闻办公室，见前注[5]，页5。民族本来是一种客观存在的社会现象，每一个民族都有其自身的形成、发展和变化的过程，而不同民族之间的沟通、交流和融合也是一种自然的发展过程。这并不是说一定要为此目的制定专门法律，一般说来修改有关法律或行政法规、规章就可以获得应有效果。[46]此外，随着欧洲一体化进程的不断加快，欧盟境内人口的自由流动，法国民族成分将变得更加复杂。美国选民登记申请的第8项是种族或民族，其中有七个选项，即：美洲印第安人或阿拉斯加原住民、亚裔或太平洋岛民、黑人、非西班牙裔、西班牙裔、多种族的、白人、非西班牙裔、其他。

比如《全国劳动模范和先进工作者推荐表》《全国五一劳动奖章获得者推荐审批表》《全国优秀教师和全国优秀教育工作者推荐审批表》等，这些表格都包含民族一栏。具体来看，在英国，民族作为必填项的事项是人口普查。到了2008年联邦最高法院判决控枪案时，无论自由派还是保守派的大法官都根据制宪原旨来立论，[16]持枪权运动与控枪运动似乎都被隔绝在了法庭之外。

此时，弱势群体并未普遍动员起来，社会运动尚在少数精英的倡导和酝酿之中。两种考虑折中的结果便是：允许且仅允许社会运动间接地影响司法。总之，社会运动与宪法变迁的关系问题，深深卷入了法学界的史观之争。有别于既往由官方垄断的变法模式，这种以官民互动促成的法律改革，可称作回应型法律改革。

所谓宪法文化，是指引导公民和官员就宪法意涵展开互动的角色意识和论辩实践。See Mark V. Tushnet, The NAACPs Legal Strategy against Segregated Education, 1925-1950, The University of North Carolina Press, 1987．当代甚至还发生过大法官就案件主动公开宣读异议（dissenting opinion），通过这一不同寻常的举动来唤起民众支持，促使民众动员起来影响立法，采纳异议中的宪法观念。

当时，一些州发生以民兵名义持枪对抗政府的事件，民意倾向控枪。日常政治的各种主体都可能参与到宪法建构之中，使得宪法建构往往高度派性化、凌乱且激烈，[19]却能够促进立法和行政变革，并且通过对法院规程和提交到法院的问题种类的重塑，影响到了法院解释宪法的走向。当下，通过司法来实施宪法的尝试告一段落，已经有学者将行宪的希望寄托于回应型法律改革。这从民众对罗斯福最高法院扩编计划（court packing plan）的反应可见一斑：一方面，民众普遍支持罗斯福通过推动立法来挑战最高法院的宪法解释，期待宪法解释能够及时转向，重获民主正当性，重建宪法的政治权威。

多元主义还有一个附带的作用：多元主义把价值选择视作讨价还价的结果，否定了公益的客观性，间接地否定了任何机构对于公益解释权的垄断，包括最高法院对于宪法解释的垄断。本文以美国为样本，从应然和实然两个方面，尝试理解当代宪法变迁理论应对社会运动挑战、走出困境的努力。[33] 宪法文化理论则发展了卡沃的观点。[12] 法律形式主义的鸵鸟战术显然不能持久。

按照埃斯克里奇的标准，著名的罗诉韦德案[59]就过分受到了女权运动的影响，逾越了法政之间的分界线。[64]不过，时隔两百年，社会运动已经成长为政治舞台上的重要角色，对此简单无视已不现实。

[59]Roe v. Wade, 410 U. S. 113（1973）． [60]William N. Eskridge, Jr.，Pluralism and Distrust: How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics，114 Yale L. J.1279，1312 （2005）． [61]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话（2012年12月4日）》，载《人民日报》2012年12月5日第2版。美国学者经常借用社会学的分析范式，这种做法也流传到了我国法学界，但是极少运用于宪法问题。

[58]所以，少数派和主流派各自为法院介入政治设定了界限：一方面，只有在少数派缺乏谈判机会时方可介入。第三阶段则可称作后运动阶段。在法律正当程序方面，他们将诉求的重点放在程序上（procedural due process），要求国家非经正当程序不得剥夺弱势群体的自由和财产。制宪者从共和主义理念出发，排斥社会运动的宪法地位。[4]运动释放出巨大的政治张力，亟待通过宪法变迁予以吸收。[41]See Cass R. Sunstein, Interest Group in American Public Law，38 Stan. L. Rev. 29, 39-45（1985）． [42]Stephen M. Feldman, Republican Revival/ Interpretive Turn．1992 Wis. L. Rey．679. 695. [43]Lochner v. New York, 198 U. S. 45 （1905）． [44]关于由黑人和妇女缺乏公民权所导致的民主危机及其理论反响，参见Richard A. Primus, The American Language of Rights, Cam-bridge University Press, 1999, pp. 177-233。

在巴尔金等学者看来，这样一条通道非最高法院大法官任命程序莫属。代表特定社会群体利益的社会运动不仅不享有宪法地位，而且受到制宪者的排斥。

诚然，法官与宪法文化关系密切，甚至浸淫其中，这给社会运动提供了许多影响法官的机会。进入1990年代，民主党夺回政权并主张控枪，引发以国家来复枪协会（National Rifle Association）为代表的持枪权运动的激烈反弹。

怎样发挥间接影响呢？社会运动游说立法、发起修宪当然不失为一途。公心支配下的释宪自然不带偏私，以公益为指向的释宪具有可预测性，所以政治权威实现的同时也成就了法律权威。

[57]William N. Eskridge, Jr.，Pluralism and Distrust: How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics，114 Yale L.J.1279（2005）． [58]关于宪法作为跨世代对话，参见田雷：《第二代宪法问题—如何讲述美国早期宪政史》，载《环球法律评论》2014年第6期。[61]当社会运动不再相信宪法可以支持自己的诉求，不再通过推动宪法变迁来伸张自己的愿景，不再拥护和信仰宪法，宪法还有什么政治权威可言呢？ 总之，从巴尔金到埃斯克里奇，多元主义者都试图在法律与政治之间维持动态且脆弱[62]的平衡，同时彰显宪法的法律权威和政治权威。斯通大法官在脚注中宣称，如果某个群体在政治过程中沦为了分散而孤立的少数，就给司法审查提供了依据。而一旦多元主义民主被破坏，联邦最高法院就无从证明释宪的政治正当性，宪法的政治权威就不复存在。

[10]兰代尔的法律观是去历史化的。然而，社会运动凸显了宪法政治权威与法律权威的冲突。

而所谓科学是以自然科学为参照的，特指将法律化约为生化定理一般的逻辑体系，排斥经验的地位。二是要本末兼察，揭示内在机理。

综上所述，在美国政治传统里，社会运动始终是派系政治的一种，其影响宪法变迁的正当性远非不证自明。在应然层面，社会运动背负派系政治的原罪，与制宪时代的共和主义原则相抵牾。

注释: [1]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日第2版。自由派宪法学者为了证立社会运动的宪法地位，恰恰遵循了戴震所提出的路径。在言论自由方面，他们提出，国家不仅不能打击本群体，而且要维护弱势群体抗议矮化和污名化的话语空间，特别是保护对保守力量的批评权。有时，法官会主动参与到宪法文化当中：比如，社会运动可以发起宪法诉讼，以法庭为论坛，与法官就新的宪法观念直接沟通。

[18]Robert W. Gordon, Historicism in Legal Scholarship，90 Yale L. J. 1017, 1017（1981）． [19]Keith E. Whittington, Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press, 1999, pp. 5-19. [20][美]基思•E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年版，第10页。[9]但具有讽刺意味的是，法学的独立却以历史视角的否弃为代价。

[56]这都令通过任命程序传导社会运动诉求的机制出现失灵。美国《宪法》序言起首以我们人民为主语，承认人民是宪法的作者，而作者当然有权就作品的含义发表见解，包括修改先前的见解。

[40]参见姜峰、毕竞悦编译：《联邦党人与反联邦党人：在宪法批准中的辩论（1787-1788）》，中国政法大学出版社2012年版，第3-20页。[68]关于回应型法律改革及上述案例，详见Tian Yan, China s Responsive Legal Reform: The Case of Employment Discrimination Law,J.S. D. Dissertation, Yale University, 2014。